CENNI DI FILOSOFIA DEL DIRITTO

Le norme primarie non possono mancare all’interno di un sistema giuridico. Un sistema normativo è strumentale per fornire direttrici alla condotta umana. Da ciò l’esigenza di porre dei vincoli alla comunità dei consociati e di prevedere degli obblighi per esigenze di autoregolazione.

Bisogna distinguere la negazione interna “è obbligatorio che non” e la negazione esterna “non è obbligatorio che”. Da ciò deriva il concetto di obbligo, esplicitabile attraverso norme primarie.

Il concetto d obbligo è esplicitabile mediante norme primarie; è obbligatorio che “A” ,

Il concetto di divieto si estrinseca come negazione interna dell’obbligo, vale a dire ”è obbligatorio astenersi da “A”, quindi “A” è vietato. La negazione estrema dell’obbligo porta alla facoltà, vale a  dire che “A “ è permesso. L a negazione sia interna, sia esterna dell’obbligo porta al permesso: non è obbligatorio che non-A, il che vuol dire che non è obbligatorio astenersi da “A”, ossia che “A” è permesso. Il più sublime dei concetti giuridici, vale a dire la libertà,, la quale ricomprende l’aggregazione tra facoltà e permesso, ossia “A” è libero..

Occorre tenere a mente la distinzione fra permesso debole e permesso forte, ossia una norma è permessa in senso debole, se non vi è alcun divieto di compierla. Il permesso in senso forte scaturisce da una norma che prevede espressamente l’attribuzione del permesso di compiere una determinata azione. La facoltà è debole, quando manca una norma , che la preveda espressamente, è “forte”, ove sia presente una norma che la conceda espressamente.

Bisogna distinguere la contrarietà, la quale si ha quando due qualificazioni possono essere entrambe false perché vi è una possibile qualificazione intermedia (ad es. fra bianco e nero) e la contraddittorietà, quando manca una qualificazione intermedia (bianco e non bianco).

Le norme primarie che contemplano un obbligo positivo o negativo possono porsi a vantaggio di taluni soggetti. Il diritto soggettivo è una posizione protetta in modo duplice: esiste una norma che prevede il soddisfacimento dell’interesse e coesiste una norma ulteriore che prevede l’intervento dell’Autorità giudiziaria quando il diritto sia leso, attraverso l’applicazione di una sanzione, per la violazione dell’obbligo afferente alla tutela del diritto soggettivo. Va distinto dal diritto soggettivo l’interesse legittimo, che si ha quando sono contestualmente protetti sia un interesse privato, sia un interesse pubblico. In tal caso, siamo nella sfera di competenza della magistratura amministrativa, sui cui grava l’obbligo sanzionatorio e processuale, specie dopo la ammissione da parte della giurisprudenza dell’autonoma risarcibilità degli interessi legittimi (Cass. SS.UU, sentenza 500-1999).

Si suole distinguere fra diritti relativi e diritti assoluti, , in connessione con le categorie logiche del particolare e dell’universale. Diritti relativi sono diritti cui corrispondono obblighi di uno o più soggetti dell’ordinamento. Diritti assoluti sono quelli che corrispondono a un obbligo di rispetto della pluralità dei consociati.

Ci si esprime in termini di diritti di rispetto, con riguardo alla nota massima del neminem laedere (art. 2043 cod.civ). Si crea una libertà protetta , che si colloca a un livello superiore, rispetto alla libertà debole, che è unione di facoltà e permesso. I diritti di rispetto sono, in genere, assoluti (diritto alla vita , diritto alla libertà fisica, etc..

Può accadere che il diritto soggettivo sia correlato, strutturato in modo tale da promuovere la cooperazione dell’altro e non la sua inazione, ai fini della protezione della posizione soggettiva medesima. Si cre auiuna rete di solidarietà (diritto di credito, diritto al soccorso in caso di emergenza).

Secondo una impostazione, gli obblighi negativi e di rispetto rappresenterebbero una caratteristica peculiare del diritto ; gli obblighi di cooperazione invece, sarebbero caratteristici della morale. Secondo Tomasio, il principio del justum era di “non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te”; il principio non giuridico si sostanzia nel “fa’ agli altri ciò che vorresti facessero a te stesso”. Per Schopenhauer si distingue la categoria del diritto, incardinata nella massima “non danneggiare nessuno” (neminem laedere) e”omnes juva”, per quanto possibile aiuta tutti, aforisma che si colloca nell’ambito della morale.

I diritti e gli obblighi di rispetto hanno una precedenza logica su obblighi e diritti di cooperazione, perché, in quanto prius logico e cronologico per favorire la nostra cooperazione è che ci sia l’esigenza della nostra esistenza  e della nostra libertà di agire. Peraltro, non può esistere un ordinamento che preveda solo di astenersi; lo sviluppo completo e armonico della personalità presuppone un intervento attivo nei rapporti interpersonali, attraverso la previsione di obblighi di cooperazione. Ciò non trasforma l’ordinamento giuridico in un ordinamento morale, come può riflettersi per il passaggio dallo Stato di diritto allo Stato sociale.